A Oferta Não Vinculante (NBO) – Características e Negociação

Durante um processo de M&A é comum, após a aproximação inicial das partes, o processo evoluir mediante a chamada Oferta não Vinculante ou NBO, contida em documentos também denominados como Carta de Intenções (Letter of Intent “LoI”) ou Memorando de Entendimento (Memorandum of Understanding “MoU”), que expressa a convergência de vontades das partes em evoluir na negociação, indicando as linhas mestras e as ações que serão tomadas em conjunto, visando uma possível transação.

Neste artigo, o termo NBO será adotado para fazer referência ao documento que deve traduzir a vontade das partes de avançar na negociação e garantir que haja uma comunhão de ideias em torno, principalmente, do preço do ativo em questão e das principais condições da possível transação, antes que as partes envolvidas se aprofundem nas tratativas, contratem qualquer obrigação de exclusividade e invistam tempo e recursos expressivos na realização de auditorias e contratação de assessores legais.

Assim, sem pretender esgotar o tema, uma vez que cada NBO deve comportar as especificidades, exceções e sofisticações de cada caso, o presente artigo aborda as características de uma NBO e os principais aspectos que podem e/ou devem ser tratados até sua formalização.

Uma NBO é 100% não vinculante e unilateral?

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que uma NBO nasce como um documento unilateral, pois, geralmente, traduz a vontade da parte que realiza a oferta inicial, indicando as condições que ela pretende estabelecer para desenvolver a transação; contudo, ao final, se assinada pelas partes, será um contrato bilateral, que estabelecerá direitos e obrigações para ambas as partes. Evidentemente, o receptor da oferta inicial pode se satisfazer com as condições originárias e aceitar a oferta sem retoques; contudo, a experiência revela que, em geral, as partes acabam por negociar os termos deste contrato.

Não é exagero apontar como mandatória a necessidade de revisão e negociação dos termos de uma NBO, pois ainda que possua caráter não vinculante em relação a diversos pontos, estabelecendo obrigações condicionais e/ou suspensivas, este contrato cria sim obrigações vinculantes e traz repercussões que podem gerar e/ou destruir valor, com reflexos, por vezes, danosos no andamento dos negócios ou à reputação das partes envolvidas, sendo necessário o devido balanceamento e a acomodação de interesses e responsabilidades das partes.

Assim, a parte que recebe ou apresenta uma NBO deve encarar como natural apresentar ou receber uma contraoferta e negociar os termos deste documento, que deve refletir a comunhão de intenções de ambas as partes, sendo, portanto, em nossa modesta opinião, mais adequado para este documento o nome de Memorando de Entendimentos.

Por outro lado, cumpre destacar que uma NBO não vinculante não é integralmente desprovida de direitos e/ou obrigações vinculantes; em outras palavras, a NBO, em geral, não obriga as partes a realizar o negócio pretendido, que, se tudo correr bem, será sedimentado através de um outro documento específico, o chamado Contrato de Compra e Venda (Sale and Purchase Agreement – “SPA”).

Uma NBO propõe regras condicionais ou indicativas, ou seja, não vincula questões relativas a preço, forma de pagamento, regras de ajustes de preço, entre outras; contudo, por outro lado, possui, ou melhor, deve possuir cláusulas e obrigações vinculantes ligadas a prazo de exclusividade, confidencialidade, lei aplicável, resolução de disputas, rescisão, custos e despesas, entre outras, que permitam regular de forma justa e eficaz a relação que será buscada entre as partes, bem como as hipóteses de insucesso, minimizando riscos para os envolvidos, definindo caminhos seguros para concretização ou não do negócio, sendo imprescindível a participação de profissionais experientes na negociação e contratação eficaz dos termos de uma NBO.

Quais os principais termos tratados em uma NBO?

Como já mencionado, não há um modelo padrão de NBO, pois cada caso exige um documento único, aderente à vontade das partes e à dinâmica dos negócios e tratativas. Assim, seguem abaixo termos que geralmente fazem parte do racional da formulação e negociação de NBOs. Vale destacar que a função do quadro abaixo é ilustrativa e outros termos e/ou questões podem surgir ou ser mandatórios conforme a dinâmica de cada transação.

Os tópicos destacados em cinza são geralmente vinculantes; os demais podem ser vinculantes ou não.

Termos vinculantes e não vinculantes

Uma NBO, como o próprio nome leva a concluir, revela intenções e entendimentos, e não expressa vontades definitivas e 100% exigíveis; por isso contém a chamada oferta não vinculante, com exceção, como já exposto, de certas disposições.

A natureza não vinculante do documento se deve ao fato de que somente ao longo do percurso da negociação e após a due diligence as partes terão a clareza necessária para decidir firmar ou não o Contrato de Compra e Venda definitivo e, em caso positivo, quais deverão ser as condições aplicáveis. Assim, a NBO serve para vincular as partes a iniciar o percurso da transação, mas sem a obrigação de concluí-la; contudo, para a proteção dos interesses das partes envolvidas, certas disposições são comumente 100% vinculantes, conforme indicadas no quadro acima.

Vale ressaltar que a boa técnica ensina que a LoI deve declarar de forma específica e expressa quais são seus termos vinculantes e não vinculantes, pois a falta de assertividade nesse sentido, em caso de conflito, pode resultar na aplicação ou não de determinada regra, de forma contrária à vontade originária das partes.

Quais aspectos influenciam a forma e o conteúdo de uma NBO?

Uma NBO pode ser mais ou menos detalhada de acordo com o interesse dos envolvidos, mas, em linhas gerais, a negociação de pontos específicos e de forma mais completa tende a tornar o restante do processo mais assertivo e ajuda a identificar desde o início eventuais questões intransponíveis (deal-breakers), evitando investimentos desnecessários. Por outro lado, a antecipação de discussões sensíveis pode também resultar na interrupção prematura da negociação por conta de pontos que poderiam ser melhor tratados no curso da negociação.

Em situações mais dinâmicas é plenamente cabível uma NBO objetiva, na qual se estabelecem condições relativas a valor, garantias gerais e exclusividade, com obrigações não vinculantes, em sua maioria. A vantagem de NBOs objetivas reside no fato de que agilizam o avanço das negociações e podem ser úteis para o comprador em casos de processos competitivos, tendo a função de garantir exclusividade e/ou manter o engajamento com o alvo. A desvantagem está no fato de postergar o enfrentamento de questões que no futuro podem representar empecilhos, levando a investimentos de tempo e recursos de forma precipitada.

No mais, a forma de uma NBO também é influenciada pela parte que possui a posição mais forte na negociação. Um comprador bem-posicionado tende a preferir uma NBO mais generalista e um longo prazo de exclusividade. Já a parte vendedora tende a preferir NBOs detalhadas, com regras específicas, pois, assim que conferir a exclusividade, naturalmente, concederá ao comprador um grau maior de força e decisão. Assim, é inclusive aconselhável ao vendedor buscar o maior grau de detalhe e vinculação possíveis, principalmente em relação às regras de preço e ajuste de preço, antes de interromper negociações com outros potenciais investidores, pois, obviamente, é mais conveniente negociar e garantir certas condições enquanto a outra parte possui a ameaça ou a sensação de ameaça de outros concorrentes, que se dissolve após garantida a exclusividade.

Conclusão

Em relação a ser objetiva ou detalhada e aos tópicos apontados como vinculantes ou não vinculantes, há inúmeras variáveis que podem influenciar a equação na busca da NBO ideal, inclusive, como exposto, em determinados casos podem surgir outras questões específicas que precisem ser abordadas, para que sirva de documento preciso, equilibrado e aderente aos interesses das partes.

Assim, para que se obtenham os resultados esperados e sejam preservados os interesses, resta evidente a importância de uma NBO no curso de uma transação de M&A, não havendo uma receita pronta para sua formulação e/ou negociação, sendo necessária precisão cirúrgica para manobrar as forças em jogo, ponderando vantagens e desvantagens, sendo necessária experiência para não cometer erros e precipitar ou postergar resultados indesejados.