En un proceso de M&A es común que, tras el acercamiento inicial de las partes, el proceso avance mediante la llamada Oferta No Vinculante o NBO, contenida en documentos también denominados Carta de Intenciones (Letter of Intent, “LoI”) o Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding, “MoU”), que expresa la convergencia de voluntades de las partes para avanzar en la negociación, indicando las líneas maestras y las acciones que se tomarán de forma conjunta, con miras a una posible transacción.
En este artículo, el término NBO se utilizará para referirse al documento que debe reflejar la voluntad de las partes de avanzar en la negociación y asegurar que exista un entendimiento común en torno, principalmente, al precio del activo en cuestión y a las principales condiciones de la posible transacción, antes de que las partes involucradas profundicen en las tratativas, asuman cualquier obligación de exclusividad e inviertan tiempo y recursos significativos en la realización de auditorías y en la contratación de asesores legales.
Así, sin pretender agotar el tema, dado que cada NBO debe contemplar las especificidades, excepciones y sofisticaciones de cada caso, este artículo aborda las características de una NBO y los principales aspectos que pueden y/o deben tratarse hasta su formalización.
¿Es una NBO 100% no vinculante y unilateral?
En primer lugar, cabe destacar que una NBO nace como un documento unilateral, pues, generalmente, refleja la voluntad de la parte que realiza la oferta inicial, indicando las condiciones que pretende establecer para desarrollar la transacción; sin embargo, al final, si es firmada por las partes, será un contrato bilateral, que establecerá derechos y obligaciones para ambas partes. Evidentemente, el receptor de la oferta inicial puede conformarse con las condiciones originales y aceptar la oferta sin cambios; no obstante, la experiencia muestra que, en general, las partes terminan negociando los términos de este contrato.
No es exagerado señalar como obligatoria la necesidad de revisar y negociar los términos de una NBO, pues aunque tenga carácter no vinculante respecto de varios puntos, estableciendo obligaciones condicionales y/o suspensivas, este contrato sí crea obligaciones vinculantes y trae repercusiones que pueden generar y/o destruir valor, con efectos, en ocasiones, perjudiciales para el avance de los negocios o para la reputación de las partes involucradas, siendo necesario el debido equilibrio y la acomodación de los intereses y responsabilidades de las partes.
Así, la parte que recibe o presenta una NBO debe considerar natural presentar o recibir una contraoferta y negociar los términos de este documento, que debe reflejar la comunión de intenciones de ambas partes y para el cual, en nuestra modesta opinión, resulta por lo tanto más adecuado el nombre de Memorando de Entendimiento.
Por otro lado, cabe destacar que una NBO no vinculante no está totalmente desprovista de derechos y/u obligaciones vinculantes; en otras palabras, la NBO, en general, no obliga a las partes a realizar el negocio pretendido, que, si todo sale bien, se formalizará mediante otro documento específico, el llamado Contrato de Compraventa (Sale and Purchase Agreement, “SPA”).
Una NBO propone reglas condicionales o indicativas, es decir, no vincula cuestiones relativas al precio, la forma de pago, las reglas de ajuste de precio, entre otras; sin embargo, contiene, o mejor dicho, debe contener cláusulas y obligaciones vinculantes relacionadas con el plazo de exclusividad, la confidencialidad, la ley aplicable, la resolución de disputas, la rescisión, los costos y gastos, entre otras, que permitan regular de forma justa y eficaz la relación que se buscará entre las partes, así como las hipótesis de fracaso, minimizando riesgos para los involucrados y definiendo caminos seguros para la concreción o no del negocio, siendo imprescindible la participación de profesionales experimentados en la negociación y contratación eficaz de los términos de una NBO.
¿Cuáles son los principales términos tratados en una NBO?
Como ya se mencionó, no existe un modelo estándar de NBO, pues cada caso exige un documento único, adherente a la voluntad de las partes y a la dinámica de los negocios y las tratativas. Así, a continuación se presentan términos que generalmente forman parte del racional de la formulación y negociación de las NBO. Cabe destacar que la función del cuadro siguiente es ilustrativa y que pueden surgir otros términos y/o cuestiones, o resultar obligatorios, según la dinámica de cada transacción.
| Términos | Cuestiones Abordadas |
|---|---|
| Precio | ¿Valor estimado del activo? |
| Ajustes de Precio |
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| Forma y Plazo de Pago |
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| Estructura de la Transacción |
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| Exclusividad |
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| Garantías | ¿Se otorgarán garantías? |
| Cronograma de Actividades | ¿Previsión de actividades y plazos hasta el cierre? |
| Due Diligence y Acceso a la Información |
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| Garantías e Indemnizaciones | ¿Garantías por perjuicios derivados del proceso? |
| No Competencia y Permanencia |
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| Tratamiento de Ejecutivos y Colaboradores Posterior al Cierre |
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| Impedimentos y Mantenimiento del Negocio | ¿Limitaciones, impedimentos y directrices para la conducción de los negocios mientras esté pendiente el cierre de la operación? |
| Rescisión | ¿Hipótesis de rescisión de las obligaciones vinculantes? |
| Costos y Gastos | ¿Cuál es la responsabilidad de las partes respecto de los costos y gastos de la transacción? |
| Ley Aplicable | ¿Qué ley regula la relación entre las partes pactada en la NBO en caso de disputa? |
| Resolución de Disputas y Jurisdicción | ¿Cuál es la forma de resolución de disputas y la jurisdicción aplicable? |
Los temas resaltados en gris son generalmente vinculantes; los demás pueden ser vinculantes o no.
Términos vinculantes y no vinculantes
Una NBO, como su propio nombre lleva a concluir, revela intenciones y entendimientos, y no expresa voluntades definitivas y 100% exigibles; por eso contiene la llamada oferta no vinculante, con excepción, como ya se expuso, de ciertas disposiciones.
La naturaleza no vinculante del documento se debe a que solo a lo largo de la negociación y después de la due diligence las partes tendrán la claridad necesaria para decidir si firman o no el Contrato de Compraventa definitivo y, en caso afirmativo, cuáles deberán ser las condiciones aplicables. Así, la NBO sirve para vincular a las partes a iniciar el recorrido de la transacción, pero sin la obligación de concluirla; no obstante, para la protección de los intereses de las partes involucradas, ciertas disposiciones son comúnmente 100% vinculantes, conforme se indica en el cuadro anterior.
Cabe resaltar que la buena técnica enseña que la LoI debe declarar de forma específica y expresa cuáles son sus términos vinculantes y no vinculantes, pues la falta de claridad en este sentido, en caso de conflicto, puede resultar en la aplicación o no de determinada regla, de manera contraria a la voluntad original de las partes.
¿Qué aspectos influyen en la forma y el contenido de una NBO?
Una NBO puede ser más o menos detallada según el interés de los involucrados pero, en líneas generales, negociar puntos específicos de forma más completa tiende a hacer el resto del proceso más asertivo y ayuda a identificar desde el inicio eventuales cuestiones insalvables (deal-breakers), evitando inversiones innecesarias. Por otro lado, adelantar discusiones sensibles también puede resultar en la interrupción prematura de la negociación por puntos que podrían haberse tratado mejor en el curso de la negociación.
En situaciones más dinámicas es plenamente adecuada una NBO objetiva, en la cual se establecen condiciones relativas al valor, garantías generales y exclusividad, con obligaciones en su mayoría no vinculantes. La ventaja de las NBO objetivas reside en que agilizan el avance de las negociaciones y pueden ser útiles para el comprador en procesos competitivos, al cumplir la función de asegurar la exclusividad y/o mantener el interés del target. La desventaja está en que posterga el abordaje de cuestiones que en el futuro pueden representar obstáculos, llevando a invertir tiempo y recursos de forma precipitada.
Además, la forma de una NBO también está influenciada por la parte que tiene la posición más fuerte en la negociación. Un comprador bien posicionado tiende a preferir una NBO más generalista y un plazo largo de exclusividad. La parte vendedora, en cambio, tiende a preferir NBO detalladas, con reglas específicas, pues una vez que conceda la exclusividad, naturalmente, otorgará al comprador un mayor grado de fuerza y de decisión. Por ello, incluso es aconsejable que el vendedor busque el mayor grado de detalle y vinculación posible, principalmente en cuanto a las reglas de precio y de ajuste de precio, antes de interrumpir negociaciones con otros potenciales inversionistas, pues, obviamente, es más conveniente negociar y asegurar ciertas condiciones mientras la otra parte tiene la amenaza, o la sensación de amenaza, de otros competidores, que se disuelve una vez garantizada la exclusividad.
Conclusión
En cuanto a que sea objetiva o detallada y a los temas señalados como vinculantes o no vinculantes, existen innumerables variables que pueden influir en la ecuación en la búsqueda de la NBO ideal; incluso, como se expuso, en determinados casos pueden surgir otras cuestiones específicas que deban abordarse, para que sirva como documento preciso, equilibrado y adherente a los intereses de las partes.
Así, para obtener los resultados esperados y preservar los intereses, resulta evidente la importancia de una NBO en el curso de una transacción de M&A. No existe una receta lista para su formulación y/o negociación: se necesita precisión quirúrgica para maniobrar las fuerzas en juego, ponderando ventajas y desventajas, y experiencia para no cometer errores ni precipitar o postergar resultados indeseados.